视点丨公司股权收购之隐性负债问题

对于隐性负债而言，其在法律上并没有一个准确、统一适用的定义，其内容一般由收购双方在相关合同、协议中加以具体明确。

但在实践操作中，其一般分为广义隐性负债和狭义隐性负债两类：

广义隐性负债一般指出让方故意隐瞒真相，没有真实、全面、及时地向受让方批露既有或潜在的负债。本文主要讨论的便是广义隐性负债。

狭义隐性负债一般用来同表外负债、或有负债相区别，其指没有记录在资产负债表内，但是随着时间的推移或者某种因素的改变而显性化的债务，如：意外事故、交易风险等。

在公司股权收购过程中，大致存在股权转让形式和增资形式收购收购两种方式。而对于企业收购价格的确定而言，对目标公司的净资产（资产-负债）评估是十分关键的环节。隐性负债是指没有在企业报表上体现的债务，被收购方往往为了获得更大的收益而向收购方隐瞒相关的情况。因此，若不对其进行合理、有效的甄别和处理，甚至将给收购方带来“花重金，却收购了一堆债务”的恶劣结果，让收购方输掉整个交易，甚至会“一招不慎，满盘皆输”。

具体而言，隐性负债大致有以下几种表现形式：

（一）公司报表外的应缴但尚未缴纳的税费、罚息等行政税费费；

（二）公司对外进行民间借贷，主要是控股股东、实际控制人从典当行、小额贷款公司、朋友等民间渠道拆借进入公司的资金；

（三）公司以资产、信用等对外进行担保或者承诺还款，上述担保由于各种原因而未进入企业征信报告；

（四）由公司过去的交易或事项形成的潜在义务,其存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实。

（一）宏观分析

宏观分析指在政府政策等宏观层面分析企业对外进行民间借贷的可能性。如央行政策的紧松：对于企业而言，银行的借款利率相对较低，因此若可以从银行处获得大量借款，则企业往往不会考虑借款利率十分巨额的民间融资手段，而银行在央行实行扩张性货币政策时，对企业借款方面的申请便容易通过，则相应企业对外进行民间借贷的可能性便会大大降低。

（二）区位调查

区位调查是根据各地经济发展水平、民间借贷规模的不同而衍生出的一种方法，即根据当地消费水平以及民间借贷的规模等区位因素判断当地企业的民间借贷发生的可能性，从笔者的实际经验来看，当地的小额贷款公司、担保公司以及所谓的投资机构的数量、规模以及运营情况往往可以作为调查企业隐性负债的一个重要参考。

（三）行业分析

行业分析类似于区位调查，其是根据各行业的独特性而行的分析法，因为无论是民间借贷的隐性负债还是对外担保而形成的隐性负债，其本质都是企业为融资的需求而导致。因此，融资需求大的行业往往存在一定量的隐性负债，典型的有房地产行业、加工制造业等。具体而言，收购方应当从行业平均资产规模、行业资产结构、行业宏观调控等各方面对行业加以分析。

（四）股东调查

在进行公司股权收购时，对原股东的尽职调查是少不了的，但尽职调查涉及到股东的各个方面，而单纯以公司的隐性负债而言，其家庭基础最值得关注，因为家庭基础决定了原股东的持续投资能力。家庭背景、或者家庭资产优越者，其存求民间借贷的可能性便较低。

除此之外，原股东的从业经历亦非常值得关注，因为过往的经历决定了原股东的创业资本的多寡，决定了企业的初始资本投入。如果原股东拒绝提供详细的从业经历、提供的从业经历证明系伪造、提供的从业经历可能获得的收入与投资金额不匹配，则其资金来源存疑，企业或者原股东民间借贷的可能性较大，或者是存在着股权代持的情形。

（五）出资调查

出资调查主要是对股东是否存在抽逃出资、虚假出资的情况进行调查，因为若原股东存在抽逃出资、虚假出资的情况，为了满足投资人尽职调查的需要，原股东往往会通过民间借贷筹措资金补足出资。为了避免此类陷阱，我们应从企业注册资本金额出发，结合前文所提到的股东背景和经历、通过核查企业注册后一段时期的财务报表和会计账簿来确认。如果企业注册资本金额较大甚至巨大，而股东之背景和经历又无法为其提供支撑依据，则抽逃资金基本可以坐实，但是企业的实际资产和账面资产在调查时却基本匹配，则基本可以认定企业存在民间借贷。

（六）关联企业调查

由于我国绝大多数企业主将企业资产与个人资产、个人拥有的不同企业的资产严重混同，因此如果拟收购股权的标的企业的关联企业较多，则其原股东很有可能会在自己控制的企业之间互相拆借资金、信用担保等，而且关联企业越多，其个人的出资能力也越有限，民间借贷的可能性就越大。

（七）关联人调查

关联人是与企业或者原股东有一定关联度的人士，其既包括企业的员工、竞争对手，也包括原股东关系密切之人，甚至包括投资界接触过该企业的同行。这些人虽然不可能掌握核心秘密，但与原股东相比，这些人的警惕性相对较弱。对企业员工而言，“企业是否有员工持股”、“企业是否向员工筹资”等是十分关键性的线索。如果员工，尤其是基层员工确认公司曾经向他们筹措资金，则说明企业必然存在民间借贷，虽然其规模需要其他资料方可认定。

（八）涉诉情况调查

由于诉讼和仲裁可能导致企业巨额债务，被收购方往往并不会过多阐述，因此需要查询被收购对象的涉诉、行政处罚以及其信用情况，以了解是否有存在隐性负债的可能。目前中国法院裁判文书网以及各政府门户网站已经完善了网络查询渠道，律师或者收购人可以前往对被收购对象、实际控制人、原股东进行核查。

（九）财务报表分析

财务报表分析是发现和确认隐性负债的较为直接的方法，也是最基础的保障手段。具体而言，以下几个方法需要采用：

1、会计恒等式。总资产=负债+所有者权益=原始资本投入+资本公积+盈余公积+未分配利润-负债。如果总资产高于上述各项之和，则肯定存在隐性负债。当然，由于未分配利润或者分红已经用于偿还债务，可能能够掩盖部分隐性负债。

2、其他应收款。其他应收款经常为不规范企业的债务隐藏之处，企业许多不方便处理之账务往往会被置于“其他应收款”科目。调查者应要企业提供“其他应收款”明细及相应的法律依据，如合同、银行交易流水。往来明细中的几个观察重点包括“是否全为企业上下游客户”、“客户群体分布是否与合同相符”以及“是否存在自然人的大额往来款挂账”等。如果客户群体与合同不符或者不是企业客户，则极有可能是民间借贷。在“其他应收款”中，股东借款或者与其他自然人的资金往来通常是民间借贷最有可能的藏身之处。从金额是否有零有整来判断，如果银行流水显示的是大笔的、没有零头的资金往来，则民间借贷的可能性较高。

3、销售收入。做大销售收入不仅可以诱惑投资者，而且可以掩盖民间借贷。笔者在实践中曾发现有企业在签署民间借贷合同时，还与企业签署了销售合同，将民间借贷的款项作为销售收入入账。甄别的方法还是将该比业务的客户进行分析，判断该笔业务是否合理。

（十）直接询问

调查者也可直接向原股东、实际控制人进行隐性负债的询问，但在发问之时应严密关注其表情、语言表达以及肢体语言。若顾左右而言它，则说明其在掂量其中的份量，盘算透露较为合适的金额。唯有实际控制人开诚布公地透露了与调查者掌握的基本数据比较一致的数据时，投资人才有继续投资活动的必要。

（一）股权转让方是否应当承担隐性负债责任。

对于隐性负债而言，如果隐性负债债权人就隐性负债向企业进行债权请求的，无论是行政税费及罚息等行政规费或者是合同相关债务，根据行政责任承担主体或者合同的相对性原则，股权的转移并不影响到追索的对象，该类责任首先都应当由目标公司对外进行承担，股权转让方对此类责任不承担相关责任，股权受让方在成为目标公司股东后，应当清偿该债务，再根据股权转让合同向出让方追偿。

此外，如果股权转让导致目标公司合并或分立，则目标公司还应按照法定的通知时限要求通知有关的债权人，合并或分立后的债务也应由目标公司承担或按照协议承担。

（二）股权转让方就隐性负债承担责任属于《担保法》意义上的担保责任么？股权转让方承担相关责任后，是否可以向标的公司进行追偿？

就隐性债务问题，相关合同中有时会这样进行约定：“股权转让方保证公司不存在隐性负债；若发生隐性负债的，股权转让方愿意就隐性负债承担全部责任。”

笔者认为，上述保证由于并无明确的主债务存在，其并非《担保法》意义上的担保责任，而是一种预先设置的违约责任，“发生隐性负债”属于违约事实，而违约责任的承担方式为“就隐性负债承担全部责任”，是特殊意义上的“免责的债务承担”。特殊之处在于，如果隐性负债债权人并无明确免除标的公司债务的意思表示，在标的公司承担相应责任后，标的公司亦有权向股权转让方进行追偿。

因此，即使股权转让方就相关隐性负债承担相关责任后，其并无向标的公司进行追偿的权利。

（三）若股权转让方为多人的，是否可要求其中一人承担全部赔偿责任

对于股权转让方为多人的，且转让协议中未就隐性负债的具体赔偿分担作出约定的情形，法院往往会认为多名责任人的责任分担属于责任人内部问题，对外各责任人应当承担连带责任，则股权受让方可要求其中一人承担全部隐性负债赔偿责任。

（一）隐性负债的界定

示例条款：各方同意，以收购企业的新印鉴在公安机关的备案日期为基准日，在基准日前发生或者由于基准日前的行为导致的相关由收购企业承担的未向收购方收购前预先披露的债务为本合同所定义的隐性负债。

（二）隐性负债金额的确定

示例条款：在收购过程中或者完成后，若发生隐性负债债权人向企业进行债权请求的，隐性负债的金额以债权人的主张为准。

（三）赔偿责任的承担

示例条款：隐性负债债权人就隐性负债向企业进行债权请求的，股权受让方有权要求转让方承担相应的赔偿金，赔偿金额应为目标公司实际承担的隐性负债额度×股权受让比例所得。

（四）付款方式

示例条款：股权受让方的股权转让款分三次向股权转让方进行支付，若在此期间内发生隐性负债或者疑似隐性负债的，股权受让方可将股权转让方所应承担的责任部分在股权转让款中予以暂缓支付或者抵扣，暂缓支付的期限由转受让方另行约定。

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