顾典视点|民法典实施后，企业签订商品房买卖合同需要注意什么？

一、预约与本约

最新的民法典规定，预约合同系当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书等，构成预约。本约系为了履行预约合同而订立的合同。二者的本质皆为合同，应具备合同的基本要素（确定的合同当事人、标的、权利与义务、履行方式、违约责任等），区别有以下几点：

1.订约时间不同，“预约是谈判期间对未来事项的预先规划”。属前契约阶段合同，所承担的民事责任属缔约的过失责任范畴。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务。

2.预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。

3.签订预约合同的目的是订立本约，由于本约所约定的义务是合同义务则直接具备履行内容。由预约到本约的签订，双方当事人应当遵循诚实信用原则，将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。

风险点一：如果预约合同具备了本约合同的性质，则预约实为本约。

举例：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本条解释实际上将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定其名为预约实为本约。该条解释为了保护认购人即买受人的利益，即规定了预约转化为本约的条件，从而使认购人的权利保护变得“有法可依”。

风险点二：当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

此处的违约责任其实是由于一方违约，没有将预约转化为本约，造成期待利益落空的现象。但是违约方承担责任的限度在哪里？需要考虑以下几点：当事人的过错程度、预期利益的可能性大小、合同履行情况、减损规则等。

举例：甲乙双方订立商品房认购协议，需要支付定金10万，商品房总价值200万，违约责任为违约金50万。但是购买方没有支付定金，在合同签订的第5日，明确表示由于房屋客观瑕疵放弃购买，出卖方也同意解除合同。合同解除后3日，出卖方挂牌成交，成交价180万。

案例中，出卖方要求预约合同的购买方承担合同约定的违约责任50万，但是双方合同并没有实际履行，此处为购买方违反了预约合同，合同有效，应承担违约责任。但是50万的违约金明显偏高，法院自由裁量时，考虑出卖方是否有夸大误导言论诱使人买房、购买方是否故意不履行、房屋差价20万的损失比例承担、违约方是否有即使止损的行为等裁量违约金数额。一般情况下，是以差价作为守约方的实际损失，根据商品房买卖合同解释规定，通常情况违约金的计算如果有明确计算方式的，按约定的方式计算，明显偏高的，一般不超过实际损失的30%计算违约金，从而达到双方利益的平衡。

毕竟守约方有可预见的期待利益存在，所以，预约合同的违约也要考虑守约方为了履行合同而做出的准备工作与努力，不要轻易解除。

相关法条链接：

《民法典》第495条：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。 当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。；

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2021.1.1)第十二条：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。