麦格视点丨IPO企业涉及刑事案件分析

1、《首发办法》第十八条规定，发行人不得有下列情形：涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。

2、《首发办法》第十六条发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列情形：因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

尽管《首发办法》无论是对于公司还是对于公司董事、监事和高级管理人员的刑事犯罪行为是否构成IPO障碍，有着明确的规定，但是由于参考的案例不多，导致实践中遇到这样的问题还是比较难以解决。

（一）成都新易盛通信技术股份有限公司（2015年6月19日通过发审委审核）

1、刑事案件情况

2004年11月4日，发行人股东胡学民和黄晓雷因侵犯商业秘密罪被成都高新区法院分别判处一年三个月和一年六个月有期徒刑（刑期分别至2005年1月24日和6月5日止）并处罚金10万元。

2、证监会反馈意见

申请材料显示，2009年3月，光盛通因未按规定参加企业年检被成都市工商局吊销营业执照，时任光盛通法定代表人廖学刚对此负有个人责任，根据《公司法》相关规定，廖学刚在2012年3月前不得担任公司董监高。胡学民和黄晓雷分别在2010年1月24日和6月5日前不得担任公司董监高。新易盛有限于2009年4月委派廖学刚、胡学民和黄晓雷担任董事，当时该3人不具备任职资格，上述情形于2010年8月重新委派董事时消除。请发行人补充披露新易盛有限于2009年4月委派当时不具备任职资格的廖学刚、胡学民和黄晓雷为董事，是否会导致发行人因此受到相关主管部门的行政处罚，是否对发行人规范运作造成不利影响，是否说明发行人内部控制存在重大缺陷，胡学民和黄晓雷侵犯商业秘密罪所涉及的技术或产品发行人目前是否仍然在使用或生产销售，是否存在重大涉诉风险。请保荐机构、发行人律师核查并发表明确意见。

3、解决思路

论证公司产品不存在涉诉风险。

公司自成立以来，公司从未生产涉诉产品，不存在涉诉风险。GBIC是光模块行业多源协议定义的标准产品，同期有Finisar等多家国内外企业在生产，各家都有不同的电路方案。根据成都高新技术产业开发区人民法院“（2004）高新刑初字第106号”《刑事判决书》，光玉科技生产和销售的涉诉GBIC产品所采用的电路方案为双芯片MAXIM3286 MAX3268方案。公司现在所生产的GBIC产品采用的电路方案为单芯片M02095方案，能够兼容长、短距离传输，满足宽电源应用，而不是涉诉的双芯片MAXIM3286 MAX3268方案。2012年，公司GBIC产品的技术方案通过了新颖性、创造性和实用性的审查，并取得专利号为“ZL201220082610.7”的实用新型专利；同年，公司GBIC产品通过了四川省科学技术厅组织的科技成果鉴定，鉴定证书编号为川科鉴字【2012】第139号。随着光模块产品的升级换代，GBIC产品已经逐渐被淘汰。目前公司GBIC产品仅有少量生产和销售，主要用于老客户原有设备的维护。公司目前正在生产销售的GBIC光模块产品与胡学民和黄晓雷侵犯商业秘密罪所涉及的技术或产品不同，发行人的GBIC光模块产品不存在重大涉诉风险。除上述情况外，公司其他董事、监事及高级管理人员和其他核心人员不存在涉及刑事诉讼的情况。

论证董事委派行为未给发行人造成重大不利影响。

鉴于：

（1）主管工商行政管理机关在该等董事委派行为发生时未提出任何异议并准予登记；

（2）上述情形已于2010年8月2日股东重新委派董事时消除，报告期内廖学刚未担任发行人董事，胡学民、黄晓雷的董事和/或高级管理人员任职资格合法有效；

（3）根据当时有效的《公司法》（2005年修订）第一百四十七条第二款的规定，股东委派廖学刚、胡学民、黄晓雷为董事的法律后果为该委派无效，且当时有效的《公司法》（2005年修订）未将上述董事委派无效的行为列为应当给予行政处罚的事项；

（4）相关主管部门未就上述情形对发行人或相关个人作出任何行政处罚；

（5）根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；

（6）廖学刚、胡学民和黄晓雷已出具书面承诺，若发行人因历史上的董事委派行为受到主管部门行政处罚的，其本人愿承担一切责任，并赔偿因此给发行人造成的损失；

（7）发行人生产经营状况持续稳定，上述情形未对发行人造成任何经济损失或重大不利影响。因此，公司历史上的董事委派行为不会受到行政处罚，报告期内公司董事、监事、高级管理人员的任职资格均合法有效，该等事项不会对公司规范运作造成重大不利影响，公司内部控制不存在重大缺陷。

（二）新疆鑫泰天然气股份有限公司（2016年7月20日通过发审委审核）

1、刑事案件情况

根据四川省德阳市中级人民法院于1999年6月14日作出的《刑事判决书》（编号：（1999）德刑终字第89号），明再远曾任德阳市旌阳区农村信用合作联社主任，在“明再远、廖某某、李某某犯违法发放贷款罪”一案中承担领导责任，因违法发放贷款2,200万元，其中2,100余万元未能收回，被判处违法发放贷款罪，执行有期徒刑五年并处罚金8万元。明再远于1998年6月被羁押，因记功7次奖励，于2001年3月获假释，并于2003年6月假释考验期满，刑罚执行完毕。

2、证监会反馈意见

根据招股说明书披露，发行人实际控制人曾受到刑事处罚，并在刑罚执行期间由他人代持乌市公司、米泉公司、博湖公司等公司股权，并出资设立发行人。请保荐机构、发行人律师核查说明，实际控制人明再远曾受刑事处罚的具体情况，包括案由、判决情况及执行情况；刑罚执行期间内，明再远委托他人设立、代持相关公司股权的具体情形，及是否存在其他对外投资、担任对外投资公司的董事、监事或高管；请发行人律师就实际控制人刑罚执行期间对外投资、委托他人代持股权及担任企业董监高的合法合规性，是否对发行人的股权稳定产生不利影响发表核查意见。

3、解决思路

论证违法发放贷款与出资来源无关联关系。

由上述《刑事判决书》可见，法院没有认定违法发放贷款的去向与明再远有关联关系。根据《中华人民共和国刑法》第271条，如果明再远利用职务上的便利违反《贷款通则》及有关贷款管理制度，与卢某某、敬某等人共同编造贷款手续，骗取信用联社营业部贷款，并将该贷款非法占为己有，则符合职务侵占罪的构成要件，应构成职务侵占罪，而不是违法发放贷款罪。如上所述，经公安机关侦查、德阳市旌阳区人民检察院审查起诉、德阳市旌阳区人民法院一审、四川省德阳市中级人民法院二审查实认定，明再远违反《贷款通则》及有关贷款管理制度向相关当事人发放贷款，但均未认定明再远与违法发放的贷款去向有关联关系。综上，保荐机构和发行人律师认为：根据上述《刑事判决书》及对出资来源的核查，明再远违法发放贷款的去向与其对发行人及其控股企业的出资来源无关。

（三）新疆雪峰科技（集团）股份有限公司（2015年4月8日通过发审委审核）

1、刑事案件情况

根据对乌鲁木齐市天山区人民检察院的访谈记录，陈明邡因涉嫌受贿罪于2013年3月22日被乌鲁木齐市天山区人民检察院立案侦查，并于3月23日执行拘留，2013年4月8日，乌鲁木齐市天山区人民检察院下达取保候审决定书，对陈明邡执行取保候审；2014年5月15日，乌鲁木齐天山区人民法院判决陈明邡受贿罪，判决没收违法所得6万元，有期徒刑3年，缓期执行3年；2014年8月9日，保荐机构对乌鲁木齐市中级人民法院刑事审判二庭进行访谈，确认陈明邡未提起上诉，判决已生效。

根据对乌鲁木齐市人民检察院的访谈记录，李长青因涉嫌受贿罪于2013年3月23日被乌鲁木齐市人民检察院立案侦查，同日，对李长青执行拘留，2013年4月3日，经新疆维吾尔自治区人民检察院批准逮捕；2014年2月24日，保荐机构对乌鲁木齐市人民检察院进行访谈，李长青涉嫌犯罪案件正在乌鲁木齐市人民检察院公诉处审查起诉阶段；2014年8月9日，保荐机构对乌鲁木齐市中级人民法院刑事审判二庭进行访谈，确认李长青案涉嫌受贿一案已于2014年3月25日在乌鲁木齐市中级人民法院立案，并于2014年5月27日开庭审理，2014年9月11日，乌鲁木齐市中级人民法院判决李长青受贿罪，判处有期徒刑10年，追缴受贿所得人民币57万元、港币5000元、美金3000元，上缴国库；判决后李长青提起上述，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2014年12月3日终审裁定：驳回上诉，维持原判，截至本招股说明书出具日，该判决已生效。

2、解决思路

论证董事高管变更不会影响生产经营稳定性。

经核查，李长青陈明邡离任前系接受新疆国资委推荐并经发行人股东大会选举担任发行人董事职务，企业生产经营的重大战略方针、中长期规划均发行人股东大会通过，由管理层执行战略方针、规划的实施，本次管理层增补后团队仍将继续保持发行人战略方针、经营决策和内部管理的连续性稳定，未导致发行人在整体上生重经营决策和内部管理的连续性稳定，未导致发行人在整体上生重大变化。公司生产经营不依赖于个别核心人员。

（四）深圳市飞荣达科技股份有限公司（2016年12月16日通过发审委审核）

1、刑事案件情况

截至本招股说明书签署日，持有发行人10%股份的股东陈乃雄被检察机关批准逮捕，发行人及相关中介机构目前均无法面见陈乃雄本人，因此陈乃雄尚未出具关于股份锁定、持股意向和减持意向等承诺及相关未履行承诺的约束措施等相关文件。”同时还透露：“根据发行人的说明并经保荐机构及发行人律师核查，陈乃雄因涉嫌行贿罪于2015年2月被扬中市人民检察院依法批准逮捕。根据发行人股份托管机构深圳联合产权交易所出具的股东名册，截至本招股说明书签署日，陈乃雄持有的发行人750万股股份中的150万股股份（占发行人总股本比例为2%）已被司法冻结。

2、证监会反馈意见

招股说明书披露，发行人股权结构在申报后发生变动，2015年10月、12月，陈乃雄持有的公司1%、9%股份分别被司法强制过户至陈稳进、嘉和融通名下，陈稳进、嘉和融通将获得的上述股权全部转让给实际控制人马飞。请发行人代表说明：

（1）陈稳进、嘉和融通委托陈乃雄代持发行人股份的原因；陈乃雄是否能够上诉追回陈稳进、嘉和融通被强制执行后又转让给马飞的股权，从而影响实际控制人的股权稳定或产生纠纷；

（2）陈稳进、嘉和融通与陈乃雄签署《委托持股信托合同书》的时间与主要内容；陈稳进和嘉和融通作为职业投资人和专业投资平台，委托陈乃雄对发行人投资的原因及其合理性；

（3）马飞受让上述股权的资金来源，是否存在代持行为；

（4）陈乃雄对上述股权的强制过户有无异议。请保荐代表人说明核查过程并发表核查意见。

（五）四川百利天恒药业股份有限公司（2017年上半年 终止审查）

1、案件情况

2012年10月18日至2013年7月9日期间，因百利药业供应商四川省乐山市健康药业有限公司涉及虚开增值税专用税发票案（案件编号：351110212120009，案件名称：总局督办四川乐山“7.10”虚开发票案），成都市国家税务局第二稽查局对百利药业的增值税纳税情况进行了检查。2013年11月4日，该局下发了成国税稽二处[2013]91号《税务出处理决定书》，认定四川省乐山市健康药业有限公司2010年4月至2012年4月期间向百利药业虚开了364份增值税专用发票，并根据《中华人民共和国增值税暂行条例》、《关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发[2000]187号）、《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》（国税函[2007]1240号），对百利药业364份增值税专用发票作进项税额转出，追缴其少缴增值税4,215,399.64元、不予加收滞纳金。

2013年1月29日至2014年5月19日期间，成都市国家税务局第二稽查局对发行人2010年—2012年增值税、企业所得税纳税情况进行了检查。2014年5月23日，该局下发了成国税稽二处[2014]35号《税务处理决定书》，认定公司在被检查年度所列支的1.06亿元会务费、办公费等涉及的普通发票存在大部分为手工发票、只有少量是机打发票的情形，经协查回函证实部分发票不符合规定，但仍不能核定具体金额，故按4%应税所得率征收百利天恒2010年至2012年的企业所得税；根据《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》补缴企业所得税6,035,339.95元，并按查补税款自滞纳之日至2013年1月29日止按日息加收万分之五的滞纳金。

2、解决思路

2014年6月3日，四川省成都市温江区国家税务局出具了《证明》：“作为百利药业税收征收管理的基层税务机关，经研究，我局认为，百利药业上述取得四川省乐山市健康药业有限公司虚开的增值税专用发票属于善意取得的情形，且已按时足额补缴了已抵扣税款，不属于《税收征收管理法》第三十二条“纳税人未按照规定期限缴纳税款”的情形，不构成重大违法情形，且根据《关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发[2000]187号）文件规定‘购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所在省的专用发票，专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处’，我局不会因此对百利药业进行行政处罚。”

2014年6月3日，四川省成都市温江区国家税务局出具了《证明》：“作为百利天恒主管税务机关，自百利天恒成立起，我局对百利天恒所得税一直采取查账征收。由于不能准确核定不符合发票管理规定发票的具体金额，四川省成都市国家税务局第二稽查局参照《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条第一款第（四）项及第二款和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十七条‘税务机关有权核定其应纳税额’的规定，按销售收入的4%计算2010年至2012年应纳税所得额，并补缴企业所得税只是税务稽查补征税款的一种方式，不改变我局对百利天恒所得税查账征收的方式。百利天恒前述行为不属于重大违法违规行为，我局不会因此对百利天恒进行行政处罚”。

论证补缴增值税事项的性质不构成重大违法行为

（1）百利药业自乐山健康采购药材具有真实的交易基础，其自乐山健康取得的增值税专票系其真实向乐山健康支付货款的付款凭证；百利药业依法将其取得的增值税专票申报抵扣增值税进项税额，不存在以抵扣税金为目的向乐山健康购买增值税专票的主观故意或客观行为。

（2）《关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发[2000]187号）及《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》（国税函[2007]1240号，以下简称“1240号文”）对善意取得虚开的增值税发票的情况作出了规定，属善意取得需满足以下条件：

①购货方与销售方存在真实交易；

②销售方使用的是其所在省的专用发票，发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且购货方不知取得的增值税专用发票是以非法手段获得的。

百利药业取得四川省乐山市健康药业有限公司虚开增值税发票事项满足“善意取得”的条件。

因此，成都国税第二稽查局依据“善意取得”的情形对发行人做出《税务处理决定书》，决定对百利药业少缴的增值税不予加收滞纳金；四川省成都市温江区国家税务局出具《说明》，确认“百利药业上述取得乐山健康虚开的增值税专用发票属于善意取得虚开的增值税专用发票的情形，且已按时足额补缴了已抵扣税款，不属于《税收征收管理法》第三十二条‘纳税人未按照规定期限缴纳税款’的情形。”

（3）2014年8月1日起施行的《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号，以下简称“39号文”）及四川省乐山市中级人民法院（以下简称“乐山中院”）就乐山健康被指控犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪一案作出的（2013）乐刑初字第47号《刑事判决书》，百利药业自乐山健康取得上述364份增资税发票，应可以作为增值税扣税凭证抵扣进项税额。但鉴于2013年11月成都国税第二稽查局作出《税务处理决定书》时，39号文尚未发布，因此，百利药业根据187号文、1240号文等规定及《税务处理决定书》决定，补缴了其已抵扣的进项税款。

（4）《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国行政处罚法》及善意取得虚开的增值税发票处理相关法律法规及规范性文件规定，成都国税第二稽查局就百利药业善意取得虚开的增值税发票作出的税务处理决定，其性质为税务行政处理决定，而非税务行政处罚。

（5）同时，温江国税局2014年6月3日就发行人该事项出具了《说明》，百利药业善意取得虚开的增值税发票不属于重大违法违规情形，其不会对百利药业进行行政处罚。

综上，保荐机构及发行人律师认为：发行人本次增值税补缴事项不构成重大违法违规行为。

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