“驱鲨剂条款”（Shark Repellents）又称“箭猪条款”、“反接管修正”（Anti-takeover amendment），它是指公司为防御其他公司的敌意收购而采取的一些正式的反接管手段，是使用日益频繁的防御机制中的一种。在实际操作中，董事会通过预先召开股东大会，在公司章程中设立特定条款，从而增加收购者取得公司控制权的难度。“驱鲨剂条款”直接或间接提高了收购方成本，在公司章程中设定“驱鲨剂条款”已经成为中国上市公司近年兴起的一种反恶意收购的常用方式。
“驱鲨剂条款”具体措施主要包括：提高绝对多数投票比例条款（Supermajority Voting Provision）、金色降落伞条款（Golden Parachute Clause）、董事轮换条款（Staggered Board Election Clause）、董事资格限制条款、董事的忠实勤勉义务条款、提高收购方披露义务条款以及披露材料说明条款。在我国，可以适用且已有先例的条款包括以下几类：
一、提高绝对多数投票比例条款
“绝对多数投票比例条款”指的是，在公司章程中规定特定事项（如：并购交易、重大资产转让或者经营管理权的变更等）需要得到更大比例的股东投票通过，如超过2/3，甚至3/4的股权比例同意，才能生效。该条款大大增加了公司控制权转移的难度，有助于防止损害本公司及股东利益的敌意收购，从而阻碍敌意收购的进行。
关于重大事项投票通过的比例，《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第103条第2款规定：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。” 《公司法》第104条规定：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。
根据《上市公司章程指引（2016年修订）》（以下简称“《章程指引》”）第七十五条的规定，“股东大会作出普通决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的 1/2 以上通过。股东大会作出特别决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的 2/3以上通过。”
实践中不乏已经在公司章程中提高绝对多数比例的公司，例如，多氟多化工股份有限公司（以下简称“多氟多化工”）在其2017年11月的章程中第82条规定：“...... 股东大会审议收购方为实施恶意收购而提交的关于收购资产/出售资产的议案时，应获得出席股东大会有表决权股东的四分之三以上通过。”[1]另外，内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称“伊利股份”）的《公司章程》（2017年9月）第118条规定：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会提出修改公司章程议案和作出聘任或解聘总裁的决议，必须经全体董事的四分之三以上通过。”[2] 除以上两家企业外，深圳世联行地产顾问股份有限公司（以下简称“世联行”）[3]以及深圳市沃尔核材股份有限公司（以下简称“沃尔核材”）[4]亦在自身公司章程中适用了此条款。
该等修订仅在《公司法》《章程指引》的基本要求基础上根据公司自身情况，针对特殊事项提出更为严格的要求，未违反《公司法》《章程指引》对于股东大会决议程序的强制性规定。绝对多数条款同时提高了中小股东在审议恶意收购事项过程中的话语权，有利于保障公司公众股东及中小股东的合法权益。
二、金色降落伞条款
“金色降落伞条款”指的是，按照劳动合同中公司控制权变动条款对高级管理人员给予丰厚补偿，一旦金色降落伞条款被触发，收购者除了支付收购价款以外，还需向管理层支付高额补偿，过高的收购成本有可能使收购者因此而放弃收购。
根据《上市公司章程指引（2016年修订）》等相关法律法规的规定：“董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务”；根据《上市公司治理准则》（证监发[2002]1号）第32条规定：“上市公司应和董事签订聘任合同，明确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因故提前解除合同的补偿等内容”，该条款明确规定董事因故解除合同可以补偿。另外，根据《公司法》等相关法律法规的规定，向董事、监事、高管支付补偿，属于管理层的报酬事项，属于公司自治内容。董事、监事的报酬由股东大会决定，经理的报酬由董事会决定。至于报酬的具体标准等事项，目前中国法律没有明确的禁止规定，各公司可以在法律允许的范围内实施激励措施。
实践中，已有多家公司对该策略进行了尝试。如，中国宝安集团股份有限公司（以下简称“中国宝安”）为了防止敌意收购，在2016年6月作出修改公司章程的约定第十条：“当公司被并购接管，在公司董事、监事、总裁和其他高级管理人员任期未届满前如 确需终止或解除职务，必须得到本人的认可，且公司须一次性支付其相当于其年薪及福利待遇总和十倍以上的经济补偿，上述董事、监事、总裁和其他高级管理人员已与公司签订劳动合同的，在被解除劳动合同时，公司还应按照《中华人民共和国劳动合同法》另外支付经济补偿金或赔偿金。”[5] 。无独有偶，世联行[6] 、广东海印集团股份有限公司（以下简称“海印股份”）[7] 均在章程中增加了类似经济补偿条款。
值得注意的是，由于适用此政策的大部分都是企业的高管，因而金色降落伞政策还很有可能会涉及到关联交易问题。也就是说，程序必须尽可能的完善，比如说，在开股东大会对高管的丰厚补偿作出决策时，投票的应该是与该高管无任何关联关系的股东。
三、董事轮换条款
“董事轮换条款”，又称“交错选举董事会条款”，是指在公司章程中规定,每年只能改选1/3 、1/4甚至1/5的董事。这样敌意收购方即使收购了足量的股权，也会由于公司章程对更换董事的数量限制而无法很快入主董事会。而且，在敌意收购人获得董事会控制权之前，董事会可提议采取反敌意收购措施来稀释收购者的股票份额，也可决定采取其他办法达到反收购目的，使收购人的初衷不能实现，从而使得原董事会仍然可以牢牢掌握目标公司的控制权。
我国对于董事的轮换仅规定任期届满前不得无故解除其职务，[8]对每期换届改选的人数比例并没有具体的限制，因此董事轮换条款在我国法律上并不禁止。例如，中国宝安就在公司章程中规定，“在每届董事局任期内，每年更换的董事不得超过全部董事人数的1/4......董事局换届时，董事候选人的提名，由上届董事局提出，每届更换董事人数（包括独立董事）不得超过董事局构成总人数的1/2”。[9]世联行也在章程中规定：“在发生公司恶意收购的情况下，如该届董事会任期届满的，继任董事会成员中应至少有三分之二以上的原任董事会成员连任;在继任董事会任期未届满的每一年度内的股东大会上改选董事的总数，不得超过本章程所规定董事会组成人数的四分之一。”[10]多氟多化工[11]、海印股份[12]章程中均有类似规定。
四、董事资格限制条款
限制董事资格，是指在公司章程中规定公司董事的任职条件，非具备某些特定条件以及具备某些特定情节者均不得担任公司董事。这就给收购人增选代表自身利益的董事增加了难度。
董事资格是某人能否进入董事会的前提条件，也是法律为防止无才无德者混入董事会、滥用董事职权而确立的预防性制度。我国《公司法》第146条第1款[13]对董事的消极资格作了明确规定，但未就董事的积极资格做出规定。对此，依照《公司法》所奉行的加强公司自治的立法精神，应认为法律允许上市公司在不违背法律的强制性规定、商业惯例与公序良俗的情况下，通过章程对董事任职资格作进一步的限定。因此，我国上市公司可以采用这一收购防御措施。
实践中已被多家公司采用，多氟多化工在其2017年11月章程101条中规定：“......为保证公司及股东的整体利益以及公司经营的稳定性，收购方及其一致行动人提名的董事候选人应当具有至少五年以上与公司目前主营业务相同的业务管理经验，以及与其履行董事职责相适应的专业能力和知识水平。”[14]其他企业如世联行[15] 等也在章程中作了此类规定。
五、董事的忠实勤勉义务条款
多氟多化工在其章程中对董事提出了在敌意收购情况下具体要求：“......不得为拟实施或正在实施恶意收购公司的任何组织或个人及其关联方及一致行动人和其收购行为提供任何形式的有损公司或股东合法权益的便利或帮助。”[16]
此修改系出于对公司及股东利益保障目的，对公司董事忠实、勤勉义务提出的具体要求，符合《公司法》、《规范运作指引》的规定。《公司法》第一百四十七条规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》3.1.3 规定，“董事、监事和高级管理人员应当忠实、勤勉地为上市公司和全体股东利益行使职权，避免与公司和全体股东发生利益冲突，在发生利益冲突时应当将公司和全体股东利益置于自身利益之上。”
六、提高收购方的披露义务条款
根据《上市公司收购管理办法（2014年修订）》，在附有披露义务的持股比例方面，收购方每增持上市公司股份至5%或5%整数倍（不超过30%）时，均应立即停止增持并委托上市公司董事会按照格式披露权益变动报告书。[17]
为避免遭遇“入侵者”突袭时措手不及，部分上市公司如世联行，在其公司章程中自行规定将负有报告义务的5%持股比例降低至3%，并在相关期限内停止买卖。[18] 按照这个规定，假设原本不持股的收购方增持上市公司至15%，则需至少对外披露法定举牌披露义务5次，相比5%报告义务的情形下的3次，频率提高了67%。
设定达到一定持股比例的披露义务，目的是使广大投资者能在公司股权结构发生重大变化时，及时了解相关信息，并基于这种信息作出相应的投资判断。提高持股方的披露义务，增加其披露频次不仅不违反设定此条款的根本目的，同时更加有利于防止内幕交易、操纵市场或恶意收购等违法、不当行为，保障上市公司稳定和持续经营发展，保护投资者合法权益。
七、披露材料说明条款
多氟多化工章程第60条对收购本身的程序提出了细节规定：“在发生公司恶意收购的情况下，收购方向公司股东大会提出关于出售公司资产或收购其他资产等议案时，应在议案中对于出售、收购资产的基本情况、交易发生的必要性、定价方式及其合理性、收购或出售资产的后续安排以及该次交易对公司持续盈利能力的影响等事项做出充分的分析及说明，并提供全部相关资料。提案所披露信息不完整或不充分的，或者提案人提供的相关资料不足以支撑提案内所包含相关信息的，应由召集人负责告知提案人并由提案人2日内修改完善后重新提出。构成重大资产重组的，还应按照《上市公司重大资产重组管理办法》等相关法律法规的规定，履行相应程序。”[19]
要求收购方在在股东大会审议、批准公司出售、收购资产前提供的资料，属于公司股东大会召集判断提案是否符合股东大会提案标准以及公司股东就上述议案作出决议所必须的资料，也是上市公司履行信息披露义务的必备资料，未超出法律、法规规定的合理范围，而且此修订还有利于保障股东的知情权。
八、法院视角
在现有判例中，法院对于公司章程中反收购条款的态度比较谨慎。如“兴盛实业诉开南控股等股东权益纠纷案”中，原告兴盛实业认为被告开南控股等未履行披露义务、违规收购第三人新梅公司股份，损害了兴盛实业作为新梅公司控股股东对公司的控制权和反收购权，要求法院判决开南控股等的收购行为无效。
但上海市第一中级人民法院并不认为兴盛实业享有其所主张的“反收购权”，理由为：“反收购既非法律概念，亦非上市公司控股股东的一项法定权利。我国《证券法》《公司法》以及中国证监会发布的《上市公司收购管理办法》中均未赋予上市公司的控股股东享有反收购的法定权利。另外，为防止目标公司管理层为一己私利而采取不正当的反收购行为，我国《上市公司收购管理办法》第八条对被收购公司管理层采取反收购措施进行了明确规制。该条规定，‘被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人。被收购公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益。’因此，任何证券市场主体均不享有原告所主张的所谓法定的反收购权利，而目标公司管理层也只有在为维护公司及广大股东合法利益的前提下才可以采取合法的反收购措施。”
无独有偶，在“李勤与成都路桥工程股份有限公司股东资格纠纷案”中，成都路桥为防止“从天而降”的大股东李勤损害公司权益，通过修改公司章程限制了李勤的股东表决权，但这一修改决议被成都市武侯区人民法院一审判决无效；在“刘剑秋与深圳长城汇理资产管理有限公司关于公司权益纠纷案”中，深圳市福田区人民法院认为，“限制股东行使表决权属于应由行政机关作出的行政监管措施，不属于人民法院审理民事案件范围”，从而驳回了原告刘剑秋要求确认被告长城汇理持股行为无效以及强制减持股票、不得行使表决权、提案权、提名权等限制股东权利的全部诉讼请求。
在以上案件中，法院虽然倾向于认为公司或股东所主张的“反收购权”缺乏法律依据而未予支持，但并未否定公司管理层在维护公司及股东利益时采取反收购措施的权利。另外，《公司法》第46条、第108条规定，董事会对股东会负责，董事会职权包括“公司章程规定的其他职权”，根据此“章程自治”原则，《公司法》并不禁止在公司章程中对董事会设定除《公司法》规定的法定职权以外的其他职权，包括允许董事会采取反收购措施的职权。此外，《公司法》、《证券法》以及《收购管理办法》中均不存在对反收购措施的禁止性条款。因此，公司可以根据自身情况赋予董事会实施反收购措施的权力，但值得注意的是，董事会行使反收购措施时，不得包含对收购方已获得的股份进行剥夺或限制的内容
参考资料
[1] 《多氟多化工股份有限公司章程（2017年11月）》，参见巨潮资讯网：http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2017-11-22/1204155147.PDF，浏览于2018年3月20日。
[2] 《内蒙古伊利实业集团股份有限公司章程（2017年9月）》，参见巨潮资讯网：http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2017-11-22/1204155271.PDF，浏览于2018年3月20日。
[3] 《深圳世联行地产顾问股份有限公司章程（2017年5月）》第78条：“股东大会审议收购方为实施恶意收购而提交的关于购买或出售资产、租入或租出资产、赠与资产、关联交易、对外投资（含委托理财等）、对外担保或抵押、提供财务资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同（含委托经营、受托经营等）、研究与开发项目的转移、签订许可协议等议案时，应由股东大会以出席会议 的股东所持表决权的四分之三以上决议通过。”，参见巨潮资讯网：http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2017-11-22/1204155271.PDF，浏览于2018年3月20日。
[4] 《深圳市沃尔核材股份有限公司章程（2017年6月）》第82条：“......非职工代表董事或非职工代表监事候选人的当选按其所获同意票的多少最终确定，但是每一个当选非职工代表董事或非职工代表监事所获得的同意票应不低于（含本数）按下述公式计算出的最低得票数。最低得票数＝出席会议所有股东所代表股份总数的四分之三。”参见巨潮资讯网：http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2017-06-23/1203641808.PDF，浏览于2018年3月20日。
[5] 《中国宝安集团股份有限公司章程（2016年6月修订）》，参见巨潮资讯网：http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2016-06-30/1202438448.PDF，浏览于2018年3月20日。
[6] 《深圳世联行地产顾问股份有限公司章程（2017年5月）》第97条：“在发生公司恶意收购的情况下，非经原提名股东提议，任何董事在不存在违法犯罪行为、或不存在不具备担任公司董事的资格及能力、或不存在违反公司章 程规定等情形下于任期内被解除董事职务的，公司应按该名董事在公司任职董事年限内税前薪酬总额的 5 倍向该名董事支付赔偿金。”，参见巨潮资讯网：http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2017-11-22/1204155271.PDF，浏览于2018年3月20日。
[7] 《广东海印集团股份有限公司章程（2017年11月）》第10条，参见巨潮资讯网http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2017-11-21/1204154219.PDF，浏览于2018年3月20日。
[8] 《上市公司章程指引（2016修订）》第96条：“董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。”
[9] 《中国宝安集团股份有限公司章程（2016 年 6 月修订）》第96条，参见巨潮资讯网：http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2016-06-30/1202438448.PDF，浏览于2018年3月20日。
[10] 《深圳世联行地产顾问股份有限公司章程（2017年5月）》第97条，参见巨潮资讯网：http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2017-05-17/1203526777.PDF，浏览于2018年3月20日。
[11] 《多氟多化工股份有限公司章程（2017年11月）》第101条：“在发生公司恶意收购的情况下，如该届董事会任期届满的，继任董事会成员中应至少有三分之二以上的原任董事会成员连任，但独立董事连任不得超过六年;在继任董事会任期未届满的每一年度内的股东大会上改选董事的总数，不得超过本章程所规定董事会组成人数的四分之一。”，参见巨潮资讯网：http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2017-11-22/1204155147.PDF，浏览于2018年3月20日。
[12] 《广东海印集团股份有限公司章程（2017年11月）》第96条：“董事会、监事会每年更换和改选的董事、监事人数最多为董事会、监事会总人数的1/3。” 参见巨潮资讯网http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2017-11-21/1204154219.PDF，浏览于2018年3月20日。
[13] 《中华人民共和国公司法》第146条:“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力；(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。
[14] 《多氟多化工股份有限公司章程（2017年11月）》，参见巨潮资讯网：http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2017-11-22/1204155147.PDF，浏览于2018年3月20日。
[15] 《深圳世联行地产顾问股份有限公司章程（2017年5月）》第97条：“在发生公司恶意收购的情况下，为保证公司及股东的整体利益以及公司经营的稳定性，收购方及其一致行动人提名的董事候选人应当具有至少五年以上与公司目前(经营、主营)业务相同的业务管理经验，以及与其履行董事职责相适应的专业能力和知识水平。”，参见巨潮资讯网：http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2017-05-17/1203526777.PDF，浏览于2018年3月20日。
[16] 《多氟多化工股份有限公司章程（2017年11月）》第102条，参见巨潮资讯网：http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2017-11-22/1204155147.PDF，浏览于2018年3月20日。
[17] 《上市公司收购管理办法（2014修订）》第13条、第14条、第24条。
[18] 《深圳世联行地产顾问股份有限公司章程（2017年5月）》第37条：“公司股东承担下列义务：...... (五)通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司已发行的股份达到3%时，应当在该事实发生之日起3日内，向公司董事会作出书面报告。股东持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司已发行的股份达到3%后，其所持公司已发行的股份比例每增加或者减少3%，应当依照前款规定进行报告......”，详见：http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2017-05-17/1203526777.PDF，浏览于2018年3月20日。
[19] 《多氟多化工股份有限公司章程（2017年11月）》，参见巨潮资讯网：http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2017-11-22/1204155147.PDF，浏览于2018年3月20日。
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