尽职调查常见法律问题（一）

律师在对企业做尽职调查时往往会遇到各种法律问题，本文主要为读者剖析和探讨在尽职调查中碰到的常见问题与对策。

在尽职调查过程中，存在部分企业的名称不合规现象。其中，以名称不包含自身所处行业较为多见，根据《企业名称登记管理规定》，企业名称应当由字号、行业或者经营特点、组织形式所构成，但下列几种企业除外：

1、企业经济活动性质分别属于国民经济行业5个以上大类；

2、企业注册资本（或注册资金）1亿元以上或者是企业集团的母公司；

3、与同一工商行政管理机关核准或者登记注册的企业名称中字号不相同。

因此，若企业不符合上述几种例外情形，且在其名称中并不包含自身所处行业或经营特点的话，具备一定的风险。

若上述企业被登记主管机关根据《企业名称登记管理》的规定，被认定为不适宜的企业名称，则登记主管机关有权依据上述法规的规定，要求其对目前所使用的名称进行纠正。不合规企业需为此办理相应的企业名称变更登记手续，并有可能因此支付相应的变更登记费用。此外，与不合规企业存在业务或其他联系的关联方，可能会因该项企业名称的变更，与其发生纠纷或争议。

若相关企业存在上述情况，我们建议企业应就有关名称事宜向其登记主管机关进行咨询，并根据以下情况分别给予解决：

1、如登记主管机关认为无需变更的，企业应就其名称的合法性取得登记主管机关的书面确认文件；

2、如登记主管机关认为确有必要变更的，企业应办理名称变更登记手续。

1、除上述情况以外，在进行尽职调查的过程中，还应进行企业名称是否存在相关瑕疵的甄别；

2、另外，有关企业名称的法规变化较大，应特别注意法规的时效性。

在企业的名称问题上，除了名称的构成问题外，还存在需核准的名称未经有权机关核准的效力问题，比如常见的“企业名称中不包括行政区划”。我们国家企业名称是分级登记管理，即名称采用不同的行政区划由不同的工商行政管理机关进行核准，具体有：

地方工商行政管理机关负责核准冠以同级行政区划的企业名称，而国家工商行政管理总局负责核准下述企业名称：

1、冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样的；

2、在名称中间使用“中国”、“中华”、“全国”、“国家”等字样的；

3、不含行政区划的。

其中，不含行政区划的企业名称需具备一定的条件，即：

1、国务院批准的；

2、国家工商行政管理总局登记注册的；

3、注册资本（或注册资金）不少于5000万元的；

4、国家工商行政管理总局另有规定的。

因此，若企业的名称中不含行政区划，其名称应当由国家工商行政管理总局进行核准，若其注册时是由地方工商行政管理机关进行核准的，便存在一定的效力瑕疵。

若企业所使用的名称，被登记主管机关根据上述相关企业名称登记管理的规定，认定为不适宜的企业名称，则登记主管机关有权依据上述法规的规定，要求不合规企业对目前所使用的名称进行纠正。不合规企业需为此办理相应的企业名称变更登记手续，并有可能因此支付相应的变更登记费用。此外，与不合规企业存在业务或其他联系的关联方，可能会因该项企业名称的变更，与其发生纠纷或争议。

若相关企业存在上述情况，我们建议企业应就有关名称事宜向其登记主管机关进行咨询，并根据以下情况分别给予解决：

1、如登记主管机关认为无需变更的，企业应就其名称的合法性取得登记主管机关的书面确认文件；

2、如登记主管机关认为确有必要变更的，企业应办理名称变更登记手续。

1、除上述情况以外，在进行尽职调查的过程中，还应判断企业名称是否存在未经有权机构进行核准的效力瑕疵；

2、另外，有关企业名称的法规变化较大，应特别注意法规的时效性。

在现实生活中，企业名称问题有时也会涉及到商标侵权问题，一般而言，经注册过的商标由于其存在注册的公示效果，并且我国仅仅对注册商标提供的是相关领域的相对保护（仅仅在注册的领域对该商标进行保护），企业名称含有注册商标且领域也与注册商标所注册的领域一致的情况比较少见，常见的是企业名称中含有或近似驰名商标，由于法律给予驰名商标所提供的保护为跨领域的绝对保护，并且根据《驰名商标认定和保护规定》中第十三条的规定：“当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记”以及《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条的规定“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性，下同），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”因此企业名称中含有或近似驰名商标且存在以下几点的往往会带来相当大的风险，即：

1、商标与企业名称产生混淆，损害在先权利人的合法权益；

2、商标已注册和企业名称已登记；

3、 自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求(含已提出请求但尚未处理的)，但恶意注册或者登记的不受此限。

若相关企业的名称与驰名商标存在可能被依法认定为混淆的情况且双方都已经进行过登记，并且其中在后登记的时间未满五年。根据上述规定，该企业目前使用的名称将被他人或企业登记主管机关认定为与驰名商标混淆，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆，该企业可能被驰名商标的持有人或其他人提起诉讼或其他行政程序，要求企业变更登记名称。

若企业存在上述情况，我们建议企业应尽快取得驰名商标持有人的书面许可或主动变更名称。

在尽职调查过程中，公司实际经营的业务与营业执照上载明的经营业务不一致是十分常见的现象，虽然在平时而言不会碰到太大的监管阻碍，但根据《企业经营范围登记管理规定》第十六条的规定：“企业从事未经登记的一般经营项目的，企业登记机关应当按照超范围经营依法予以查处。”因此该情形若越滚越大，便会成为一个十分大的风险。

因其实际经营范围与营业执照载明的经营范围不一致，根据相关法规，公司应依法修改公司章程，并办理变更登记手续。因未能办理上述变更登记手续，公司可能面临的风险包括：

1、由公司登记机关责令限期登记；

2、逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款；

3、其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。

如被认定为未经登记从事许可项目经营的，公司还可能面临：

1、被工商行政机关依法取缔经营活动，没收违法所得，并处以2万元以下的罚款；

2、如被认定为规模较大、社会危害严重的，可能被处以2万元以上20万元以下的罚款；

3、如被认定为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，可能被处以没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款；

4、如被认定为触犯刑法的，可能被追究刑事责任。

若企业存在上述情况，我们建议企业应及时修改其经营范围以符合实际经营活动的情况，并办理有关经营范围的变更登记手续。

此类问题的发生主要与律师出具法律意见有关。如律师被要求出具的法律意见中包括：“公司的经营活动符合其取得的批准文件”或“公司的经营活动符合其章程”或其他类似字样，律师应注意在尽职调查报告中列出此类问题并提请加以解决。

该类情形一般多出现在外商投资商业领域，如外商将投资进入一家企业，其营业执照载明的经营范围中存在“书、报纸、期刊销售”，但其实际上并没有经营上述业务，而根据“关于下放外商投资商业企业审批事项的通知”第二条的规定：“通过电视、电话、邮购、互联网、自动售货机等无店铺方式销售的企业或从事音像制品批发，图书、报纸、期刊销售的企业继续由商务部负责审批。”该次投资将由省级商务主管机关变至商务部负责审批。

如前所述，按照原本的拟议交易计划，相关企业将接受外商投资并变更为一家外商投资企业。交易各方希望拟议交易取得省级商务主管机关审批即可。但如该企业的经营范围中继续保留“音像制品批发，图书、报纸、期刊销售”字样，可能因此导致拟议交易需取得商务部的批准。根据我们以往办理类似案例的经验，取得商务部的批准可能耗时较长，并且审批过程中存在较大的不确定性。

若企业存在上述情况，我们建议企业将经营范围中删除有关“音像制品批发，图书、报纸、期刊销售”字样，防范上述法律风险。

在外资并购项目中，应特别注意目标公司及其子公司的经营范围是否涉及外商投资限制类和禁止类项目，以及该等经营范围是否需取得特殊行业主管部门的前置/后置审批。