股权并购协议中的陈述（representations）和保证（warranties）条款，是合同当事人对交易基础性事实的声明；其存在价值，在于其解决公司并购交易中信息不对称与标的公司财产形态多元化问题的有效性。在企业并购活动中，卖方的陈述及保证条款，对于买方的意义在于防御因卖方不予协助其调查或因其他原因而导致的、买方所无法事先捕捉和知悉但有可能存在的潜在风险；对于卖方而言，其意义在于尽量在较短的时间内转让标的物、回收投资款。卖方的陈述及保证条款，是在并购活动中买卖双方的信息不对称的情况下，促使双方实现交易的唯一且极具可行性的解决方案，是一种卖方对买方的信用保证。就买方而言，对于无法通过尽职调查确定的潜在风险，就必须通过陈述和保证条款转移或者降低风险；陈述和保证条款是对尽职调查的补充，正所谓“调查不足陈述补”。从举证的角度来看，目标企业或者转让方无法提供文件证明“没有”发生某事，而买方又需要确信“没有”发生某事，陈述和保证条款在一定程度上帮助买方实现这种确信。同时，并购合同生效及股权或者资产转让的交割，也应当以陈述和保证条款下的所有陈述和保证均持续真实、准确为先决条件。
“陈述”指向“过去发生、目前既存的事实或状态”，是对并购协议签署时目标股权或者目标资产、目标企业以及转让方业务状态的事实描述。而“保证”，尤其指对现在或者过去的事实或者行为提供的担保，是交易对方或者目标企业或者保证人向并购方所作出的关于目标股权或者目标资产、目标企业以及转让方业务状态的承诺，如果存在违约或者瑕疵，则交易对方或者目标企业或者保证人应承担相应的赔偿责任。
01
陈述和保证的范围、内容
陈述和保证的范围应当涵盖尽职调查（包括法律、财务等）阶段转让方提供给并购方的资料和信息，以及转让方在并购合同签订前向并购方提供的披露函（通常作为并购合同的附件）项下的全部内容。
1.转让方及目标企业的陈述与保证的基本内容包括：
（1）目标企业的主体的合法性。主要是保证目标企业是合法成立的，其成立文件、营业执照是真实的，其年检手续已经合法办理等;
（2）保证转让的股权或资产的合法性和真实性以及其对转让的股权或资产合法拥有的权利范围及限制的陈述的真实性;
（3）保证对企业资产与负债情况的陈述的真实性;
（4）保证对与目标企业有关的合同关系的陈述的真实性;
（5）保证对劳资关系陈述的真实性;
（6）对目标企业投保情况的陈述的真实性;
（7）保证目标企业对与其有关的环境保护问题陈述的真实性;
（8）保证对目标企业的或然负债的陈述的真实性;
（9）保证对目标企业的生产经营现状陈述的真实性;
（10）保证对目标企业人员情况的陈述的真实性，包括在职职工和退休职工的人数、职位设置、社会保障基金的缴纳情况等;
（11）保证对目标企业纳税情况和纳税的合法性的陈述的真实性;
（12）保证对与目标企业有关的重大诉讼、仲裁和行政处罚等情况的陈述的真实性。
此外，根据目标企业业务、交易标的的特殊性，并购方会要求转让方和目标企业就一些特殊事项单独作出陈述与保证。
2.并购方陈述与保证的基本内容包括：
（1）并购方主体的合法性。如果是法人，就要保证并购方成立的合法性和真实性。如果是自然人，就要保证其国籍、姓名、年龄、住址等基本情况的真实性;
（2）保证并购方并购动机的真实性和合法性。并购方的并购动机各种各样，有的是为了配合企业发展战略，加强原有企业的核心竞争力，有的是想炒作资产或股权以便转手牟利，还有的可能是为了实现非法目的。目标企业一般都希望并购方将目标企业作为一项实业好好经营，而不喜欢其倒卖资产或股权，更不希望并购方通过并购实现其非法目的。因此，目标企业可以要求投资者在陈述和保证条款中对其并购动机进行陈述和保证;
（3）保证对并购方具有目标企业所需的经营资质和技术水平的陈述的真实性;
（4）保证对并购方具有良好的商业信誉和管理能力的陈述的真实性;
（5）保证对并购方具有良好的财务状况和经济实力的陈述的真实性;
（6）保证对改善目标企业治理结构和促进目标企业持续发展的能力的陈述的真实性。
需要特别指出的是，由于尽职调查与协议签订是两个环节，有时并购方虽然在尽职调查环节发现过某些问题，但不一定在并购协议中完全反映。因此，并购方可以要求约定：除非另有约定，转让方披露某项问题并不能免除转让方的责任，且本协议规定的转让方、目标企业及其关联公司的陈述和保证，不论并购方的任何调查是否进行，均有效。这样，即使出现了并购方对曾经披露的问题没有立即主张权利的情况，今后也可以采取补救措施。
02
并购方对于陈述和保证条款的利用
陈述和保证条款是并购协议中主要条款，对并购方而言是最重要的条款，其主要作用在于：
（1）要求转让方就其知悉但并购方不易验证的事实的陈述；
（2）由于任何调查都不可能万无一失，陈述和保证能够填补尽职调查的漏洞；
（3）确认并购方作出收购所依赖的事实；
（4）为并购方提供在主要事实不实的情况下停止交易、重新谈判、调整价格或提出索赔的合同依据；
（5）针对某些事实，要求对方提供法律意见书予以确认。关于法律意见书，律师应当慎重出具，因为一旦有误，将会给自己和所在律师事务所带来一系列不良影响，甚至被索赔，并且律师应当仅对法律问题出具意见，对事实问题不应出具意见；
（6）根据尽职调查的结果，及时调整陈述与保证的内容。
作为并购方，应要求转让方陈述和保证的范围尽可能宽而详尽。同时，在陈述和保证条款的效力覆盖期间上，应尽可能长，可以要求一直有效，至少要确保覆盖整个交易期间，特别是应涵盖并购协议签订日及至并购交割完成日的过渡期。
03
转让方对于陈述和保证条款的利用
作为转让方也应有自己的应对策略。对于转让方而言，普遍采取尽量适当披露信息的方法，来达到限制保证责任的目的。因为，如果转让方不作出充分的披露，则转让方可能面临其本来可以避免的关于违反陈述和保证条款的损害赔偿要求。此外，转让方还可以采取如下策略：
(1) 设定赔偿上限。
(2) 设定起赔金额，不到一定的金额不赔，而且，不是每一个小的索赔都启动索赔程序，应在一定时间内积累到一定金额再行索赔。
如，有《增资扩股协议》规定，“本次评估报告没有列明的在基准日之前单笔金额为人民币5万元以上或多项累计超过人民币20万元的应由目标企业享有的债权及承担的债务，乙方承诺自愿代其享有或承担（正常经营管理过程中发生的债权、债务除外）”。
(3) 尽量引入重要性标准，陈述和保证条款只有在重大方面和实质性方面不符，且导致重大不利影响，才承担法律责任，而对非重要事项披露不实不承担责任。
(4) 尽量引入主观因素作为转让方的保护机制，比如，“根据公司管理层了解的情况……”部分事实只能就转让方所知的事实作出保证，特别是对一些潜在的索赔。
(5) 责任限制：间接损失、第三方损失、利润损失、商誉损失等不赔。
(6) 设定索赔的通知程序，出现索赔情形的，并购方向转让方发出书面通知是索赔的必经程序。
(7) 设定索赔时限。
此外，作为转让方，应要求陈述和保证的范围尽可能窄。同时，在陈述和保证条款的效力覆盖期间上，应尽可能短，可以要求保证期间最迟至并购交割前，不能持续保证。
04
一种特殊的保证条款---承诺
也称“股权转让方的交割前承诺”，是指在并购协议签署后直至交易交割前这段时间内，转让方应作为（获得批准等）或不作为（不得从事某些活动）的事项，作出承诺的主体是转让方。在某些并购交易中，也会约定交割后承诺事项。
并购协议签署后至交割前这段时间内，目标企业、目标股权或者目标资产依然处于转让方的控制之下，转让方的任何非正常经营所必需的行为之外的行为，都可能对预期的交易产生重大不利影响。因此，约定承诺条款的目的在于，并购方对转让方在并购协议签署后至交割前这段时间内的行为进行一定的限制，使目标企业的资产、运营状况基本与并购方在签订并购协议时所知悉的状况相符。承诺条款的主要内容包括：
（1）保证妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；
（2）保证不擅自签订对目标企业经营发展有重大影响的合同；
（3）保证不无偿转让、私自转移、藏匿、私分目标企业的资产；
（4）保证不以明显不合理的低价进行交易：
（5）对现有的债务，目标企业保证不提供额外担保，或提前清偿；对现有的债权，目标企业保证不擅自放弃；
（6）保证不做出任何有损目标企业的形象，影响目标企业声誉和信誉的行为；
（7）其他并购方认为需要目标企业做出保证的事项。
交割前的承诺分为消极不作为和积极作为两类。 如前所述，“陈述与保证”条款，是关于既存事实的表述和保证，而非对“将来要采取或不采取某种行动”的保证，因此，其与“股权转让方的交割前承诺”在性质上有根本的不同。“股权转让方的交割前承诺”是一种承诺，是股权转让方做出的、对其在并购合同生效后、交割前（一般所谓的“过渡期”）内将采取或将不采取某种行动的承诺。股权转让方对“股权转让方的交割前承诺”的完全遵守一般应被作为股权交割的先决条件处理。
05
陈述和保证条款中的两个重要问题
除了陈述和保证内容本身，陈述和保证条款还有两个比较重要的问题值得关注：重要性（materiality）和知晓（knowledge）。
1.“重要性”问题
重要性标准是陈述和保证条款中常用到的一个限定标准。卖方一般希望其陈述和保证在所有重大方面真实准确即可，如果存在不准确或遗漏的地方，只要不产生重大不利影响则不应视为违约，而买方则相反。因此重要性标准是双方谈判的一个重点，哪些条款允许适用重要性标准，如何确定“重要”与否。具体而言，双方可以考虑约定一定的损失金额标准，即使卖方陈述不实或不当，只要该等不实或不当导致的目标企业的财产减少或负债增加不超过这一约定的金额，即可认为符合重要性标准。金额的设定需要结合具体交易规模进行确定。
2.“知晓”问题
知晓可分为事实知晓和客观知晓。事实知晓指的是卖方陈述和保证的范围局限于其事实上所知道的范围，采取事实知晓的标准对卖方相对有利。但是买方更愿意采取客观知晓的标准，也即卖方陈述和保证的范围不仅是其事实上知道的，还应包括其虽然不知晓但应当知晓的内容。一旦协议约定采用客观知晓标准，卖方则应更加谨慎的对待陈述和保证条款内容。
06
关于明知虚假陈述仍然进行并购的案例
按照民法的一般原理，合同各方可依其意思自治原则决定是否行使法律所赋予的权利，但是，一旦权利人行使其权利后（知悉瑕疵）还继续与对方自愿、公平、公正地签订并购合同时，基于公平原则，至少对买方已知瑕疵，法律不应要求卖方对此承担相关责任。属于大陆法系的日本和德国司法界如何看待此问题呢？下面简单介绍两个案例，供读者参考：
案例一
在日本，A为了收购B公司（股东为C），曾聘请监查法人对B公司实施尽职调查后，将C持有的所有股份以2个月前B公司的资产负债表为基准作出的评估价，与C签订了股份转让合同。之后，便发现了B公司在并购之前为避免赤字决算将应抵充本金的和解债权抵充利息且未将本金计入坏账准备的情况。为此，A主张C违反其在股份转让合同中对B公司资产负债表的完整性及准确性所作出的保证条款为由，将不当计入资产的利息充当金作为损害赔偿请求金，向法院提起了民事诉讼。对于此案，东京地方裁判所于平成18年1月17日判决：“…… A对于C违反本案保证条款这一事实的善意未知是基于A的重大过失时，基于公平原则，视同于恶意，此时，尚有基于此种情况免除C对本案保证责任的余地。省略号但在本案中，基于尽职调查是买方的权利而非义务，且调查须在买卖交涉中所限定的期限内实施，对于和解债权的查证方法不存在特别问题……因此，最终，没有认定A对此存在重大过失。”
案例二
在德国，在某转让股权案中，卖方为目标企业的董事，买方为一家股份公司。在本案中，买方并未仔细审查卖方提交的目标企业的年终报告等相关资料，而直接按照卖方提出的报价与卖方签订了股权转让合同。并购后，买方却发现目标企业所提供的报告书中所做出的公司估价明显过高，因此买方向法院提起诉讼要求赔偿其损害。最终，法院基于买方对本案的并购目的并非为盈利而为战略并购，当并购目的为盈利时，买方适当调查即可认清目标企业的情况为由并没有支持买方的主张。
通过以上两个案例，可以得出的结论是，在并购活动中，根据并购目的调查目标企业是买方的义务；买方应知而因重大过失未知目标企业的瑕疵时，基于公平原则，卖方有可能免责。而由于目前中国现行法律对上述情况并无明文规定，在司法实践中，仁者见仁智者见智，具体到个别案件也很难预测法院的审判思路。因此，作为卖方，应通过将其已提供的资料目录、调价细目等作为合同附件，并在保证条款中排除卖方对其已提供的资料及信息相关的保证责任审慎设计保证条款等方式避免承担违约责任。
特别声明：
以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为麦格律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。
如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜。并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“麦格律师事务所”及作者姓名。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。
