一、返程投资简介

新企业所得税法实施前，由于内外资企业税率的差异巨大，一些民营内资企业为享受其他税收优惠，通过变更为中外合资企业，享受外商投资企业所得税优惠。但这当中有相当一部分企业的境外投资方实际上是境内实际控制人或其他股东的关联方在境外投资设立的企业，并不具备成为投资主体的合法条件，就是我们在实务中大量碰到的所谓“假外资”。

返程投资存在的主要问题是：境内居民个人在境外投资设立企业未办理外汇登记，这样设立的外商投资企业严格地讲是不能享受外商投资企业税收待遇的；此类问题也经常成为企业挂牌新三板股转系统所关注的问题。

二、返程投资涉及的主要法律法规

1、《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》【国家外汇管理局（下称“外管局”）于2005年10月21日发布的（汇发[2005]75号）】（下称“75号文”）；

2、《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》【外管局2014年7月14日发布的（汇发[2014]37号】（下称“37号文”）；

3、《国家外汇管理局关于印发<境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程>的通知》【外管局2011年5月20日发布的（汇发[2011]19号）】（下称“19号文”）；

4、《中华人民共和国外汇管理条例》（1996年1月29日中华人民共和国国务院令第 193号发布，根据1997年 1月14日《国务院关于修改〈中华人民共和国外汇管理条例〉的决定》修订， 2008年8月1日国务院第20次常务会议修订通过）（下称《外汇管理条例》）；

5、《关于印发<国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知>操作规程的通知》（外管局综合司2007年下发）（以下简称“汇综发[2007]106号”，已废止）；

6、《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（外管局2011年5月20日颁布）（汇发[2011]19号，2013年5月13日废止）。

在37号文实施的同时（自发布之日起实施），75号文废止。37号文与75号文对比，作了如下修改：

三、相关案例

（一）不属于特殊目的公司而不进行外汇登记

1、75号文第一条规定，“特殊目的公司”是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。根据前述定义，在适用75号文的情形下，如果是以境外资产或权益在境外设立企业，或者如果境外公司设立后没有在境外进行股权融资，可考虑以不属于特殊目的公司为由而不进行特殊目的公司的外汇登记。

但在37号文颁布后，特殊目的公司既包含投资、融资，也包含以境内或境外资产或权益在境外设立企业，特殊目的公司的范围大大扩充了，以不属于特殊目的公司为理由而不进行外汇登记似乎变得难以操作。

2、相关案例

（1）展唐科技（430635，新三板）

法律意见书：“经本所律师核查，曹刚控制境外公司GHR Development，通过 GHR Development 设立香港公司 CG MOBILE (HK)，然后由 CG MOBILE (HK)投资设立展唐有限，未办理相关境内居民个人境外直接投资外汇登记手续。

根据《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75 号，‘75 号文’）规定，‘特殊目的公司’是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。境内居民个人境外控制或设立特殊目的公司需要办理外汇登记。75 号文规定的特殊目的公司有两个条件，其一，进行境外股权融资，其二，股权融资的基础是境内资产或权益。

根据曹刚本人提供的说明，曹刚2007年控制境外公司GHR Development，然后通过 GHR Development 投资设立香港公司 CG MOBILE (HK)，并非为了境外融资，并且在曹刚控制境外公司 GHRDevelopment 和 CG MOBILE(HK)之前，展唐有限尚未设立，不属于75号文“境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资”的情形。 因此，曹刚控制境外公司 GHR Development 和 CG MOBILE (HK)不适用75号文。

点评：境外企业的设立目的是为了在境内进行投资，而不是在境外进行股权融资（包括可转换债融资），故不属于75号文规定的特殊目的公司。

（2）雅本化学（300261，IPO）

发行人曾经的股东香港雅本成立于2004年，相关人员投资香港雅本的资金均为境外收入和/或境外借款。根据当时有效的《关于印发<境内居民个人外汇管理暂行办法>的通知》（汇发[1998]11号）及其他相关法律、法规的规定，上述自然人出资设立香港雅本时，我国外汇管理部门仅对中国公民以其所有的境内资产进行境外投资设置了用汇审批程序，对中国公民以其境外资产进行境外投资，则未设置相关外汇审批的强制性规定。故香港雅本的股东以其境外收入和/或借款投资设立香港雅本未违反国家外汇管理的相关规定。

点评：雅本化学的相关发行文件只描述了香港雅本的设立是否符合国家外汇管理的相关规定，后续香港雅本是否有办理外汇补登记，未见到相关的描述。按照现时有效的37号文的相关规定，以境外合法资产在境外设立企业属于37号文规定的范畴，需履行外汇登记手续。

（二）未办理外汇登记而进行补登记

1、75号文第八条规定：本通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应按照本通知规定于2006年3月31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。境内居民补办境外投资外汇登记后，外汇局可为相关境内企业办理外资、外债外汇登记手续。

75号文并未明确规定办理补登记是否要进行处罚。外管局综合司2007年下发《关于印发<国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知>操作规程的通知》（汇综发[2007]106号），规定：特殊目的公司并购境内企业，实际控制人以虚假声明方式骗取外商投资企业外汇登记，日后再申请补办特殊目的公司外汇登记，应对境内企业骗取外汇登记的行为进行处罚后再按照本操作规程操作。外管局2011年5月20日颁布《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（汇发[2011]19号，2013年5月13日废止），进一步明确按照“先处罚，后补办登记”原则办理特殊目的公司补登记。这两个文件并未明确具体的处罚内容。

2011年3月，外管局综合司《关于下发〈国家外汇管理局关于加强外汇业务管理有关问题的通知〉所涉资本项目业务操作指引的通知》（汇综发[2011]29号，2014年9月22日失效），明确了处罚要点，根据是否发生实质性的资本或股权变动、是否存在虚假承诺或是否涉嫌逃汇，分别适用《中华人民共和国外汇管理条例》（下称“外汇管理条例”）第四十八条或第三十九条进行处罚。

注：《外汇管理条例》第四十八条规定的处罚为：由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款；第三十九条规定的处罚为：有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、37号文第十二条规定：本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。

37号文第十五条直接明确了具体的处罚内容，主要包括：

（1）境内居民或其直接、间接控制的境内企业通过虚假或构造交易汇出资金用于特殊目的公司，外汇局根据《外汇管理条例》第三十九条进行处罚。

（2）境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为，外汇局根据《外汇管理条例》第四十八条第（五）项进行处罚。

（3）在境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，若发生资金流出，外汇局根据《外汇管理条例》第三十九条进行处罚；若发生资金流入或结汇，根据《外汇管理条例》第四十一条进行处罚。

（4）境内居民与特殊目的公司相关跨境收支未按规定办理国际收支统计申报的，外汇局根据《外汇管理条例》第四十八条第（一）项进行处罚。

注：《外汇管理条例》第三十九条、第四十八条的处罚内容上文已描述，第四十一条规定的处罚内容如下：违反规定将外汇汇入境内的，由外汇管理机关责令改正，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。非法结汇的，由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑，处违法金额30%以下的罚款。

3、相关案例

根据75号文、37号文及其他相关文件的规定，境内居民个人在境外设立特殊目的公司未办理外汇登记或未办理外汇补登记，可能会面临外汇主管部门的处罚，并且可能会引起证券监管部门的关注，如受到处罚，中介机构还需论证是否构成重大行政处罚、是否对项目构成法律障碍。

（1）暴风科技（300431，IPO）

2006年，相关境内居民个人就境外设立企业办理了外汇登记手续，但未能就Kuree于2008年11月14日进行的B+轮融资履行外汇登记手续。2010年 12 月《重组协议》签署之后，随着VIE控制架构的解除，上述境内居民按照依照相关法规向外汇管理部门办理了外汇注销登记手续。

律师认为，相关境内居民虽未就 Kuree的B+轮私募融资办理外汇登记变更手续，但是75号文及当时适用的106号文对该等法律瑕疵均未规定明确的法律后果。并且，Kuree将该等 B+轮融资所得资金以增资或股东贷款形式提供给互软科技使用的相关手续均已取得相应外汇管理部门的核准或登记。根据发行人的实际控制人冯鑫出具的确认函，在红筹架构的搭建和解除过程不存在纠纷或潜在的纠纷和争议。发行人的实际控制人已作出承诺，如果因上述事项产生纠纷而导致发行人利益遭受损失，该等损失将由发行人的实际控制人全额承担。因此，该等法律瑕疵不会对发行人的本次发行上市造成重大障碍。

点评：相关境内居民个人办理了境外企业的初始外汇登记手续，并办理了外汇注销登记手续，欠缺的仅是中间变更登记手续，相对风险较小，且实际控制人承诺全额承担相关损失，故中介机构认为不构成重大障碍。

（2）汉得信息（300170，发行股份购买资产，已获得中国证监会核准批复）

赵旭民、刘涛（注：标的公司的最终股东，交易对方）返程投资设立上海达美（注：标的公司之一）时未按规定办理相关外汇登记，涉嫌未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为，主管外汇管理部门针对赵旭民、刘涛以及上海达美的行政处罚调查程序尚在进行中，尚未下发行政处罚决定。根据37号文规定，境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为，主管外汇管理部门根据《外汇管理条例》第四十八条第（五）项进行处罚，即认定该等违法行为属于“违反外汇登记管理规定的”，由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款。故此，律师认为，主管外汇管理部门针对赵旭民、刘涛行政处罚的罚款上限不超过每人5万元，针对上海达美的行政处罚的罚款上限不超过30万元，赵旭民和刘涛对此具有履行兜底承诺的能力。

点评：汉得信息获得中国证监会核准批复时，外汇主管部门的调查程序尚在进行当中。汉得信息在2015年11月3日公告的《发行股份及支付现金购买资产报告书》披露，交易对方最近五年内不存在受过行政处罚（与证券市场明显无关的除外）、刑事处罚、或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁情况。后续赵旭民、刘涛是否可能会受到处罚，有待观察汉得信息如何披露。

（3）银之杰（300085，发行股份购买资产，已实施完毕）

冯军、李岩（注：为交易对方）2004年设立开曼亿美融资50万美元返程投资及2006年二轮融资150万美元的变更情况进行了外汇登记。在VIE 架构建立及废止过程中，冯军、李岩等人还需要办理：（1）2010年变更手续（冯军、李岩由直接持股变为间接通过Denira持有开曼亿美股权）；（2）2013 年解除VIE架构所涉外汇登记手续。

冯军、李岩已就上述尚待履行的外汇登记手续向有关管理部门提出申请，待其在国家外汇管理局北京外汇管理部办理后续外汇登记手续后，本次重大资产重组拟购买资产的交易对方设立境外特殊目的公司返程投资、通过该公司二轮融资、变更主体等重大事项将得以按照外汇管理登记规定办理登记手续。

冯军、李岩承诺：如果因与亿美软通（注：标的公司）VIE架构有关的任何事项在任何时候产生纠纷导致亿美软通、银之杰利益遭受损失或亿美软通、银之杰为此支付费用，所有损失和支出费用由其全部承担，且在承担后不向亿美软通或银之杰追偿，保证亿美软通或银之杰不会因此遭受任何损失。

律师认为，根据冯军、李岩的承诺，外汇事宜不会对亿美软通利益造成损失，不会对本次重大资产重组交易构成重大实质性法律障碍。

点评：银之杰关于本次交易的公开文件中并未述及相关自然人可能会涉及到的调查或行政处罚，未知后续补登记是否已经办理完毕。

（三）未办理外汇登记且未进行补登记

75号文第七条规定了需办理外汇登记变更或备案手续的若干事项。37号文第九条规定：因转股、破产、解散、清算、经营期满、身份变更等原因造成境内居民不再持有已登记的特殊目的公司权益的，或者不再属于需要办理特殊目的公司登记的，应提交相关真实性证明材料及时到外汇局办理变更或注销登记手续。

37号文的上述规定，针对的是已经办理了外汇登记而后续发生相关事项需办理变更或注销登记的情形。除此之外，在实践当中，还存在境外投资之初未办理外汇登记，后发生特殊事项而未进行补登记的情形。遇到此种情形，需根据具体情况分析对项目可能造成的影响，并判断是否构成项目的法律障碍。

（1）印纪传媒（002143，原名“高金食品”，重大资产置换暨发行股份购买资产，已实施）

印纪传媒（注：为置入资产）VIE结构搭建过程中及2011年境外融资时，因境内自然人张杰正在办理境外永久居留权，误以为取得境外永久居留权后不需要在外汇主管部门办理相关的外汇登记手续，所以其未按规定及时在外汇主管部门办理境内居民个人境外投资相关的外汇登记。

鉴于：

①印纪传媒搭建的VIE架构已解除，该架构所涉及的境外特殊目的公司已开始或已履行完毕注销程序且张杰通过前述境外特殊目的公司返程投资涉及的6家境内外商独资企业均已完成注销程序，张杰已无按照现行相关外汇规定补办境内居民个人境外投资相关的外汇登记的可操作性与必要性；

②印纪传媒并未因张杰上述未办理外汇登记的行为被外汇主管部门采取处罚措施或遭受任何损失，且外汇主管部门因上述法律瑕疵而有权处罚的对象并不包括印纪传媒；

③印纪传媒实际控制人肖文革承诺，如因张杰未办理境内居民个人境外投资相关外汇登记（包括与之相关的变更、注销登记）的行为以及红筹架构的搭建与终止过程中其他所有相关事宜导致印纪传媒遭受损失，将由其承担；

④张杰承诺，如因张杰未办理境内居民个人境外投资相关外汇登记（包括与之相关的变更、注销登记）的行为导致印纪传媒遭受损失且需要由其承担的，其将承担所有损失；

律师认为，张杰未办理境内居民个人境外投资相关外汇登记的行为不会对本次交易产生实质性不利影响。

点评：相关境内居民个人在境外设立企业既未办理初始外汇登记，注销特殊目的公司、境内企业时也未补办外汇登记手续，且标的公司不属于处罚的对象，故中介机构认为未办理外汇补登记手续不构成实质性障碍。

（2）惠尔顿（832186，新三板挂牌）

惠尔顿实际控制人林江娟投资的境外企业越洋有限公司（注：惠尔顿原股东）成立于2002年11月25日，当时外汇主管部门尚无关于特殊目的公司外汇登记的相关规定，因此林江娟未就境外出资设立越洋有限公司办理外汇登记手续，不符合37号文的要求，但37号文颁布于2014年7月4日，而林江娟已于2014年2月10日变更为加拿大国籍，即自2014年2月10日起，越洋有限公司不再属于特殊目的公司，林江娟境外出资设立越洋有限公司未登记的违规行为已从事实上得到纠正。

鉴于目前林江娟已为加拿大国籍且越洋有限公司不再持有公司及其关联公司的任何股权，林江娟违规出资设立越洋有限公司并返程投资事项履行外汇补登记手续的违规行为已得到纠正。公司控股股东、实际控制人经营行为合法、合规，最近24个月不存在重大违法违规行为，申请挂牌公司符合《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》关于合法合规经营的挂牌条件。

点评：挂牌公司实际控制人国籍的变化，导致相关境外企业不再属于特殊目的公司，故中介机构认为不需办理外汇补登记手续。